Affaire Lagarde-Tapie : le déni de justice

L'affaire Tapie/Lagarde fonctionne décidément comme un miroir. D'un rebondissement à l'autre, on y lit toutes les dérives et tous les dysfonctionnements de l'Etat sous la présidence de Nicolas Sarkozy – et même bien au-delà de cette seule présidence –, en même temps que l'anémie que connaît la démocratie. Le rejet ce mardi 26 juillet par le Conseil d'Etat de la requête pour excès de pouvoir visant l'ancienne ministre des finances, Christine Lagarde, dans l'affaire Tapie en est la dernière illustration : il vient confirmer qu'au pays du « coup d'Etat permanent » – et bien que 403 millions d'euros d'argent publics soient en jeu –, les citoyens, les contribuables et même leurs représentants, les élus de la Nation, n'ont aucune voie de recours. Grave constat qui mériterait d'être au cœur du débat de la présidentielle de 2012 : le scandale vient révéler que certains des principes fondateurs de notre République, ceux de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne sont plus que chiffon de papier.

Certes, on pourrait être enclin, dans la dizaine de procédures que l'affaire Tapie/Lagarde a déclenchées (lire Les dix procédures judiciaires de l'affaire Lagarde/Tapie), à ne pas trop s'attarder sur celle qui vient de se clore devant le Conseil d'Etat. D'abord parce qu'une jurisprudence très ancienne laissait en présager l'issue. Et puis surtout parce que l'on sait que c'est devant une autre juridiction, la Cour de justice de la République (CJR), que le sort de Christine Lagarde, devenue dans l'intervalle directrice générale du Fonds monétaire international (FMI), va pour l'essentiel se jouer. L'arrêt du Conseil d'Etat dans cette affaire était donc attendu, mais beaucoup moins que ne l'est la décision de la Commission des requêtes de la CJR qui dira, le 4 août,  si elle choisit d'ouvrir une enquête pour abus de pouvoir visant l'ex-ministre des finances.

En bref, le rejet par le Conseil d'Etat de cette requête, déposée par un député centriste, Charles de Courson, et deux avocats agissant en qualité de contribuables, Me Geneviève Sroussi (lire ici une tribune du 12 juillet) et Me Philippe Lhomme, risque fort de ne plus être qu'une péripétie, vite oubliée, si d'ici quelques jours la Commission d'instruction de la CJR est mise en branle. Ce serait alors un véritable séisme politique, avec une onde de choc planétaire compte tenu des nouvelles fonctions de Christine Lagarde.

Pour autant, on aurait donc tort de ne pas s'attarder sur l'arrêt du Conseil d'Etat. Car pour ne pas être du tout surprenant, il n'en est pas moins révoltant. A sa manière, il vient confirmer en quel mépris sont tenus les citoyens et les contribuables dans le système de monarchie républicaine à la française.

Observons en effet les motifs que le Conseil d'Etat a retenus pour fonder son arrêt. Comme l'y avait invité le rapporteur public (lire Le Conseil d'Etat examine à sont tour l'affaire Lagarde-Tapie), il n'a pas même jugé l'affaire au fond. Il s'est juste limité à relever que les requérants n'étaient pas recevables. Cet arrêt, on peut le télécharger ici ou le consulter ci-dessous:

Affaire Tapie Lagarde: l'arrêt du Conseil d'Etat

Les principales observations du Conseil d'Etat sont par ailleurs résumées dans un communiqué (il est ici). Elles visent à relever que les requérants ne sont pas recevables. D'abord, « le Conseil d'État a confirmé l'application faite par la cour administrative d'appel de la jurisprudence traditionnelle selon laquelle un contribuable de l'Etat ne peut justifier, en cette seule qualité, d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre tout acte administratif. Il a donc jugé que la cour administrative d'appel avait à bon droit regardé comme irrecevables les demandes présentées par des requérants se prévalant de cette seule qualité ».

Ensuite, « le Conseil d'État a jugé que le membre du conseil d'administration de l'EPFR [l'établissement public de financement et de restructuration, l'actionnaire public du CDR] représentant l'Assemblée nationale n'avait, ni en cette qualité, ni en la qualité de membre du Parlement, intérêt pour agir contre une instruction ministérielle donnant des consignes de vote à d'autres membres de ce conseil en vue de la séance du conseil d'administration de l'EPFR du 10 octobre 2007. Par ailleurs, ce membre ayant été régulièrement convoqué à la séance en question, le délai de deux mois dont il disposait en vertu du code de justice administrative pour former un recours contre la décision prise au cours de cette séance courait, selon une jurisprudence établie, à compter de la date de cette séance. Faute d'avoir été présentée dans ce délai, la demande d'annulation qu'il avait formée contre cette décision était donc tardive ».

En conséquence, « le Conseil d'État a rejeté le pourvoi formé par les intéressés et confirmé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 31 décembre 2010 ».

Le moins que l'on puisse dire, c'est que ces attendus, qui considèrent que nul n'est recevable, ni les deux contribuables, ni le parlementaire, sont stupéfiants (même si Me Lantourne, l'avocat de Bernard Tapie, s'en félicite). Pour une cascade de raisons.

Les premières raisons tiennent à la gravité des soupçons qui pèsent sur Christine Lagarde. Comme l'a méticuleusement établi l'ex-procureur général près la Cour de cassation, Jean-Louis Nadal (parti à la retraite à la fin du mois de juin) dans sa saisine de la CJR (on peut la consulter ici dans sa version intégrale), l'ex-ministre a, du début jusqu'à la fin de l'affaire, « fait obstacle à la loi ». En particulier, elle a décidé de lancer une procédure d'arbitrage, qui était sans doute illégale, pour solder le différend entre Bernard Tapie et le Consortium de réalisation (la structure publique de défaisance dans laquelle ont été cantonnés en 1995 les actifs douteux du Crédit lyonnais), en donnant à l'automne 2007 des instructions écrites en ce sens aux hauts fonctionnaires concernés. Et, elle a donné de nouvelles instructions écrites en juillet 2008 aux mêmes hauts fonctionnaires pour qu'ils ne votent pas en faveur d'un recours contre la sentence allouant 403 millions d'euros de dédommagement Bernard Tapie – elle a pris cette lourde responsabilité alors même que certains des avocats consultés par l'Etat recommandaient à l'inverse d'engager un recours contre cette sentence.

En violation de la Déclaration des droits de l'homme

En outre, alors que, dans une autre procédure, Christine Lagarde pourrait être incriminée pour une faute pénale, celle de l'abus de pouvoir, la juridiction administrative ne prend pas même le temps de juger l'affaire au fond et de décider si les actes administratifs pris par la ministre doivent ou non être annulés. Car c'est en cela que les deux procédures se distinguent : une procédure pour abus de pouvoir vise à faire sanctionner une faute pénale et si celle-ci est commise par un ministre ou un ancien ministre, il est alors passible de la CJR; tandis qu'un recours pour excès de pouvoir vise à faire annuler un acte administratif par la juridiction administrative.

C'est Ubu au royaume du droit français ! L'ex-ministre des finances est soupçonnée d'avoir pris des décisions illégales – et même des décisions sans précédent puisqu'elles ont engagé la somme colossale de 403 millions d'euros prélevés sur fonds publics. Mais ces décisions, qui vaudront peut-être à Christine Lagarde d'être renvoyée devant la CJR, ne peuvent pas être annulées au motif que ceux qui le demandent... n'ont pas la qualité de le faire ! Comme on dit dans le jargon judiciaire, ils n'ont pas intérêt à agir.

Et pourquoi n'ont-ils pas cette qualité ? C'est évidemment l'autre raison pour laquelle cet arrêt du Conseil d'Etat est stupéfiant à défaut d'être étonnant : il continue de s'inscrire dans une longue jurisprudence française qui piétine allègrement les principes de la République édictés notamment par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Pour mettre à bas l'absolutisme royal, qui se manifeste en particulier dans un système fiscal tout à la fois inique et opaque, les révolutionnaires de 1789, dans la foulée de la nuit du 4-Août et de l'abolition des privilèges à laquelle elle procède, adoptent une Déclaration des droits de l'homme et du citoyen -–les derniers articles sont arrêtés par l'Assemblée constituante le 26 août 1789 –, qui s'attarde longuement sur la question de l'impôt.

Illustration de Le BarbierL'impôt a tellement été le symbole honni de l'Ancien régime, de son injustice et de sa violence, qu'il est repensé de fond en comble pour devenir l'emblème du monde nouveau qui émerge. En son article 13, la Déclaration des droits de l'homme (on peut la consulter ici) édicte donc un principe majeur, celui de la progressivité de l'impôt : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés. » Et, dans la même logique, celle de l'impôt citoyen, les deux articles suivants édictent le principe majeur de la transparence de l'impôt. « Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée », affirme ainsi l'article 14. « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration », prolonge l'article 15.

Il s'agit donc effectivement de principes fondateurs de la République. Pour sortir de la haine que les impôts féodaux ont toujours suscitée, la Révolution française comprend, d'emblée, que le fondement de toute démocratie est le consentement de l'impôt. Et ce consentement ne peut être obtenu qu'au travers d'impôts justes, équitablement répartis, et de dépenses publiques transparentes et contrôlables. Ces principes de transparence et de contrôle sont précisément ceux qui marquent la fin de l'absolutisme.

Or, au fil des décennies, la France, rongée trop souvent par la culture autoritaire de l'empire, puis par la culture illibérale de la monarchie républicaine, s'est écartée du souffle de 1789. Et le Conseil d'Etat, qui est créé par la Constitution de l'an VIII, et qui, plus que d'autres institutions, a été imbibé par cette culture autoritaire du bonapartisme, en porte une lourde responsabilité puisqu'il a progressivement établi une jurisprudence radicalement contraire à ces principes fondateurs, du moins pour ce qui concerne les impôts d'Etat. C'est un arrêt fameux, en 1901, dit arrêt Casanova, qui a admis l'intérêt à agir d'un contribuable d'une collectivité publique contre une décision de cette collectivité ayant des conséquences fiscales, mais qui dans la foulée a précisé que cet intérêt à agir ne valait que dans ce cas et pas dans celui d'un contribuable d'Etat. Et dans la foulée, la jurisprudence s'est précisée : elle a admis que les usagers d'un service public avaient intérêt à agir contre une décision touchant à ce service public ; qu'un maire avait intérêt à agir contre un arrêté d'un préfet annulant l'une de ses décisions, etc.

«N'importe quoi» et «n'importe qui»

Mais, à chaque fois, une réserve, toujours la même, a été mise par la juridiction administrative : un recours pour excès de pouvoir est ouvert à de nombreux citoyens, usagers, contribuables ou élus, à une exception formelle près : les contribuables d'Etat. Toute la culture autoritaire française, son illibéralisme, résident dans ce fonctionnement. C'est la démocratie, mais sans le peuple. C'est la démocratie mais par le haut, sans contrôle par le bas. En quelque sorte, c'est la démocratie du mépris : les contribuables doivent s'acquitter de leurs contributions, mais ensuite, une fois que l'Etat a tout encaissé, ils n'ont plus qu'un seul droit, celui de se taire.

Et dans une affaire du même type qui avait à l'époque fait quelque bruit, un commissaire du gouvernement qui sévit plusieurs décennies au Conseil d'Etat, Jean-François Théry, avait donné un jour la justification profonde de cette jurisprudence : elle avait pour but, avait-il expliqué, d'éviter « l'action populaire » qui revient à « permettre à n'importe qui d'attaquer n'importe quoi ».

On comprend, certes, la logique du raisonnement : s'il est normal qu'un élu local ait à répondre, éventuellement devant les tribunaux, des mesures prises par lui affectant la fiscalité locale, l'ouverture de cette faculté aux contribuables assujettis aux impôts d'Etat pourrait engendrer un formidable embouteillage judiciaire. Des millions de contribuables assujettis à l'impôt sur le revenu, à l'impôt de solidarité sur la fortune, aux droits de mutation à titre onéreux ou gratuit, voire à la fiscalité pétrolière, pourraient passer leur vie, à chaque amendement ou réforme du gouvernement, à déposer des recours en excès de pouvoir contre la ministre.

Mais on comprend aussi la logique folle et très antidémocratique à laquelle conduit cette jurisprudence. Car, dans le cas d'espèce de cette affaire Tapie, s'agit-il de « permettre à n'importe qui d'attaquer n'importe quoi » ? Tout s'est passé à l'inverse. D'abord, il n'y a pas eu de cascade de recours : après quelques défections, il n'y a eu devant le Conseil qu'un élu courageux et deux contribuables, qui le sont tout autant, qui ont pris de leur temps et de leur argent pour introduire un recours. Et puis, le résultat est totalement à l'opposé : la jurisprudence aboutit à ce que la Déclaration des droits de l'homme soit bafouée et qu'un acte, peut-être illégal, ne soit pas annulé. En clair, la jurisprudence conduit à cette situation qui en dit long sur la crise démocratique française: elle autorise un ministre à faire «n'importe quoi» et elle interdit dans le même temps que  «n'importe qui» puisse s'en plaindre. Le retour en somme à une forme d'absolutisme.

Dans notre affaire Tapie, les choses n'étaient toutefois pas écrites d'avance. Le Conseil d'Etat avait parfaitement le loisir de rendre un arrêt historique et de renverser cette très pernicieuse jurisprudence, qui protège les puissants et qui méprise les citoyens. C'est d'ailleurs le secret espoir qu'avaient les requérants : ils pensaient que compte tenu de l'énormité des sommes publiques en jeu (les 403 millions d'euros de dédommagements, dont les 45 millions d'euros au titre du préjudice moral) et du caractère exceptionnel de l'affaire, la juridiction administrative avait là une occasion de renverser sa jurisprudence ou à tout le moins de l'encadrer. L'avocat des requérants, Me Louis Boré, l'avait longuement fait valoir dans ses conclusions : «En effet, au regard de l'importance des condamnations qui ont été prises en charge par (l'État) et de la portée symbolique très forte de cette affaire, les contribuables de l'État doivent être admis à agir. Que l'on pense simplement à l'importance de l'indemnité qui a été versée aux époux Tapie au titre de leur prétendu préjudice moral: 45 millions d'euros. Qu'on la compare, maintenant, avec les indemnités accordées par les juridictions administratives pour réparer le préjudice moral d'un père ou d'une mère qui a perdu son enfant: de l'ordre de quelques dizaines de milliers d'euros. L'indécence d'une telle disproportion doit conduire à admettre la recevabilité du recours du contribuable, compte tenu des circonstances de l'espèce. Ce qui est interdit au législateur lui-même ne saurait évidemment être le fait de simples règles jurisprudentielles qui ne peuvent encore davantage que tomber sous le coup des interdictions issues de l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de la Constitution par le truchement de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.»

L'interpellation du professeur Paul Cassia

En droit, le Conseil d'Etat aurait d'ailleurs pu trouver de très bonnes justifications pour inverser sa jurisprudence. Car si la juridiction administrative veut éviter « l'action populaire », c'est-à-dire éviter un afflux incontrôlé de requêtes, ses attendus ne présentent pas moins de nombreuses failles, comme le fait observer Paul Cassia, professeur de droit public à l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne). D'abord, l'argument d'un afflux de requêtes est fragile : pourquoi ce motif joue-t-il implicitement pour un contribuable assujetti à un impôt d'Etat, alors qu'un redevable de la redevance audiovisuelle est réputé avoir intérêt à agir, de même qu'un redevable d'un péage autoroutier ? Dans tous les cas, la situation est pourtant lourde des mêmes engorgements, puisqu'il y a potentiellement pas loin de 60 millions de contribuables, 60 millions de personnes assujetties à la redevance et 60 millions d'automobilistes. Alors, pourquoi les contribuables assujettis à un impôt d'Etat seraient-ils ceux dont les droits de recours seraient les moins assurés tandis que ceux des autres sont garantis?

En fait, la jurisprudence du Conseil d'Etat s'explique. La juridiction a longtemps considéré que l'irrecevabilité d'un recours engagé par un contribuable d'Etat ne constituait pas un déni de justice, parce que d'autres personnes pouvaient avoir intérêt à agir. Dans le cas présent, les élus de la République ou les représentants du Parlement au sein de l'Etablissement public de financement ou de restructuration, la maison-mère du CDR.

Mais si l'on en revient à cette affaire Tapie, on comprend sans peine l'extrême fragilité du raisonnement sur lequel est assise cette jurisprudence. Car comment le Conseil d'Etat pourrait-il prétendre que l'irrecevabilité des 60 millions de contribuables français est compensée par l'intérêt à agir des membres du conseil de l'EPFR ? C'est évidemment une sinistre plaisanterie. Car sur les cinq membres de ce conseil, trois ont reçu des instructions écrites de Christine Lagarde, et ne peuvent être considérés comme des requérants potentiels. Restent donc deux membres : les deux représentants de l'Assemblée (Charles de Courson) et du Sénat.

En droit, peut-on donc exclure 60 millions de contribuables du contrôle de la légalité d'une décision au motif que ce contrôle est assuré par deux élus ? On comprend bien qu'il n'y a plus aucune rationalité dans la jurisprudence du Conseil d'Etat. Tout est alors déséquilibré. « La recevabilité d'un ou de deux élus ne saurait compenser l'irrecevabilité de 60 millions de contribuables », explique Paul Cassia. Car, sinon, on en arrive à la situation que l'on connaît aujourd'hui : une immunité de fait de Christine Lagarde, alors qu'elle a pris une décision qui engage très fortement les finances publiques. 

On comprend du même coup le caractère scandaleux des attendus du Conseil d'Etat. Car s'il juge que les deux contribuables ne sont par principe pas recevables, il fait valoir que Charles de Courson aurait pu l'être, s'il avait déposé son recours dans les délais légaux. Mais en imaginant même que ce grief soit fondé, la question reste entière: n'est-il pas juridiquement et plus encore démocratiquement scandaleux de considérer que la vérification de la légalité d'une décision aussi lourde ne dépende que d'un seul homme, alors que 60 millions de contribuables sont jugés irrecevables. On touche là à l'absurde...

Le Conseil d'Etat s'est donc une fois de plus – et dans une affaire symbolique entre toutes – englué dans cette jurisprudence indigne d'une véritable démocratie.

A sa décharge, il faut admettre que le Conseil d'Etat est une institution qui reflète l'air du temps. Dans un pays qui baigne dans la culture présidentialiste et qui méprise le plus souvent les citoyens ; dans un pays où les pouvoirs essentiels sont concentrés à l'Elysée et où les contre-pouvoirs, à commencer par celui du Parlement, sont en permanence bafoués, il serait surprenant que la justice administrative donne raison à des contribuables face à la toute-puissance de l'Etat. Mais enfin! Cette affaire Tapie est tellement choquante, qu'on espérait tout de même un revirement. Un sursaut démocratique. Eh bien il n'en a rien été.

C'est donc bel et bien le 4 août – joli clin d'œil de l'histoire – que se jouera devant la Commission des requêtes de la CJR l'avenir judiciaire et politique de Christine Lagarde. C'est à elle qu'il reviendra de faire prévaloir le droit. Pour 2012, le débat restera, quoi qu'il en soit, entier. Le débat pour engager une véritable refondation de la démocratie. Le débat, en conséquence, pour redonner aux contribuables de véritables droits, fidèles à la Déclaration des droits de l'homme. Le débat pour sortir de la démocratie du mépris, et accéder à une démocratie plus respectueuse.