Professeur Thomas Clay : «Ce que je vais devoir dire au juge»

Publié le par DA Estérel 83

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Doyen de la Faculté de droit de Versailles, figurant parmi les meilleurs spécialistes français du droit de l'arbitrage, le Professeur Thomas Clay est poursuivi en diffamation par Bernard Tapie pour avoir émis des doutes sur la légalité de l'arbitrage dont il a profité. Il a accepté d'accorder un entretien à Mediapart pour expliquer dans quel état d'esprit il abordait cette confrontation judiciaire. Il donne aussi son appréciation sur les nouvelles voies de recours contre la sentence qu'ouvre notre découverte des liens entre l'un des arbitres, Pierre Estoup, et Me Maurice Lantourne, le conseil de Bernard Tapie.

 

 

Depuis la sentence en sa faveur, en juillet 2008, Bernard Tapie n'avait pas vraiment répondu aux critiques dont il a fait l'objet. Pendant longtemps, il a même été économe de sa parole. Alors, pourquoi aujourd'hui réagit-il si vivement et porte-t-il plainte en diffamation contre vous? Parce que vous avez dit dans un entretien au Nouvel Observateur que l'arbitrage était « illégal » et « peut-être frauduleux »?

 

Je suis très surpris par cette réaction car je n'ai émis que des opinions juridiques sur un sujet que je connais un peu pour y dédier mes recherches et mes enseignements depuis près de vingt ans et sur lequel, ceci expliquant peut-être cela, on m'a beaucoup interrogé. N'est-ce pas le rôle d'un universitaire que de donner un éclairage scientifique sur les questions qui se posent dans le champ social ? C'est en tous les cas la conception que je me fais de ma fonction. Je ne pensais pas être renvoyé devant une juridiction pénale pour avoir prétendument porté « atteinte à l'honneur à la considération de Bernard Tapie, comédien », puisque c'est sous cette qualité qu'il se présente dans l'acte de procédure. Mais ma surprise redouble face à la violence du procédé pour lequel a opté M. Tapie qui a volontairement choisi la voie judiciaire la plus brutale et la plus pénible. Il y a à l'évidence une volonté d'humiliation derrière cette action. Il faut bien comprendre qu'en choisissant la voie de la citation directe devant le tribunal correctionnel avec ma comparution personnelle obligatoire, il a décidé d'utiliser un bazooka judiciaire pour empêcher une discussion scientifique. En outre, en me réclamant 150.000 € de préjudice moral, il vise l'équivalent de trois ans d'un traitement de professeur d'Université.

 

 

Certes, mais Bernard Tapie s'estime diffamé quand vous avez dit que cet arbitrage était illégal ou même éventuellement frauduleux...

 

Cette réaction revêt une part de mystère pour moi car mes propos ne le mettaient pas en cause. Je n'ai émis qu'une opinion sur la légalité du recours à l'arbitrage dans cette affaire qui concerne des deniers publics et sur les éventuelles possibilités de contestation judiciaire de la sentence. Dans tous les entretiens que j'ai accordés à la presse à propos de cette affaire, je n'ai presque jamais parlé de M. Tapie. Les seules fois où je l'ai fait c'était pour dire au contraire que, à mes yeux, ce n'était pas lui qui était en cause dans cette affaire qui porte son nom –par exemple dans un entretien au Point.fr. Il a joué son jeu, en recherchant à maximiser ses intérêts, ce qui ne peut pas lui être reproché. Ce sont les dysfonctionnements de l'Etat qui posent problème. Or, cette action en diffamation vise à disqualifier ma parole scientifique et à accréditer l'idée d'un conflit personnel entre M. Tapie et moi, alors que je ne le connais pas et que, au fond, son sort personnel m'indiffère. Mon seul souci est de défendre l'institution de l'arbitrage qui est une justice exceptionnellement efficace. L'arbitrage ne doit surtout pas être contaminé par cette affaire avec laquelle il n'a en réalité rien à voir. A bien des égards, cette affaire surprend l'observateur et le praticien de l'arbitrage que je suis. Je n'ai parlé que d'arbitrage et pas de M. Tapie.

 

 

Oui, mais s'il a porté plainte, c'est peut-être aussi pour vous intimider, pour vous faire taire...

 

Il est vrai que ce type d'actions contre des universitaires a tendance à se multiplier, même si peu, à ma connaissance, ont eu l'écho médiatique de celle-ci du fait de la personnalité du plaignant. Mais si j'en juge par les innombrables soutiens de collègues reçus dès que l'action pénale a été rendue publique, il y a là un symptôme qui montre l'inquiétude croissante à l'égard de la liberté d'opinion et d'expression des universitaires. Des pétitions et des tribunes ont été ou vont être publiées en défense de ce pilier de notre démocratie qu'est la liberté de pensée et de critique. C'est le travail de recherche et d'expression qui est de plus en plus souvent attaqué. D'où l'émotion suscitée.

 

Car, et c'est là à mon avis, le vrai ressort de cette action judiciaire, il s'agit effectivement d'une tentative d'intimidation pour m'empêcher de m'exprimer car ce que j'ai à dire n'a pas l'heur de plaire à M. Tapie. Or, mon opinion sur le sujet, même si elle est critique sur le recours à l'arbitrage dans cette affaire, ne vise pas le comportement de M. Tapie dans la défense de ses intérêts et du choix de ses moyens d'action. Mes propos, qui sont abusivement attaqués par M. Tapie, ne consistent qu'en l'expression d'une opinion sur la légalité et l'opportunité du recours à l'arbitrage au vu, principalement, des constatations faites par la Cour des comptes et reprises par le Procureur générale près la Cour de cassation, plus haut magistrat français du parquet. Ils n'ont pas pour objet de prétendre que M. Tapie aurait œuvré pour recourir à un arbitrage dont il aurait su qu'il était illégal ou frauduleux, contrairement à ce qu'il prétend dans sa plainte. Mes propos n'ont pour but que de répondre aux questions qu'on me pose sur les raisons pour lesquelles cet arbitrage est selon moi discutable d'un point juridique. Donc, je m'étonne encore de la réaction de M. Tapie et de sa volonté d'une confrontation personnelle avec un universitaire comme moi devant le tribunal correctionnel. Toutefois, je ne peux m'empêcher de rapprocher son action d'aujourd'hui, et ce qu'elle présuppose d'intimidation au cours du débat public sur la légalité de cet arbitrage, avec sa tentative pour entrer en contact avec moi la veille de mon audition comme expert devant la Commission des finances le 10 septembre 2008. J'avais d'ailleurs refusé de le rencontrer car, encore une fois, pour moi, il n'est pas le problème.

 

«Cet arbitrage m'apparaît doublement illégal»

Vous avez le sentiment que c'est à votre liberté d'universitaire qu'il s'en prend...

 

On pourrait en effet penser que le propos est exagéré ou caricatural. Mais que se passe-t-il aujourd'hui pour moi ? Même si les réactions sont très majoritairement positives, je suis aussi insulté sur Internet, mon travail scientifique est décortiqué par des spécialistes autoproclamés et immédiatement déconsidéré, ma réputation est salie et même ma fonction de doyen est calomniée. Je lis aussi que mes engagements politiques, qui sont connus, seraient la clé de lecture de mes opinions juridiques, alors que cela n'a bien sûr rien à voir. Mais c'est une manière de disqualifier mon travail. On dira sans doute encore que je cherche à me faire de la publicité, oubliant que ce n'est pas moi qui ai cherché à être renvoyé devant un tribunal correctionnel et que je m'en serais bien passé. Et je ne vous parle pas des frais de justice. Bref, le préjudice que je subis est important, il faudra d'ailleurs bien qu'il soit réparé.

 

 

Comment évaluez-vous votre préjudice ?

 

C'est en cours. Mes avocats, et notamment le premier d'entre eux Maître Matthieu Boissavy, s'en chargent. Pourquoi pas 45 millions d'euros ? Que je reverserai bien sûr instantanément à une association de défense de la liberté d'expression ou de la liberté universitaire...

 

 

Soit le même montant que le préjudice moral dont a bénéficié Bernard Tapie ? Il n'en demeure pas moins que c'est vous qui êtes pour l'instant sur la sellette et allez devoir vous justifier...

 

C'est le seul bon côté de cette plainte : on va enfin pouvoir discuter devant une juridiction judiciaire du caractère légal ou illégal de cet arbitrage. En me reprochant de l'avoir estimé illégal et peut-être frauduleux, M. Tapie m'oblige, pour prouver ma bonne foi, à justifier le sérieux de mes propos sur cette illégalité et sur cette fraude éventuelle. Ce sera donc le cœur du débat. Je ne suis d'ailleurs pas certain que c'est ainsi qu'il envisageait cette audience qui suscite, du coup, une véritable attente si j'en juge par le nombre de journalistes qui m'ont contacté ou le nombre d'avocats qui m'ont proposé d'assurer ma défense. La prétendue diffamation est ici directement liée à la discussion sur l'illégalité et à l'éventuel caractère frauduleux de cet arbitrage. On ne peut pas les dissocier.

 

 

Alors, examinons l'un après l'autre ces deux points que vous évoquez, celui de l'illégalité, et celui de la fraude. L'illégalité d'abord...

 

Il me faut d'abord apporter une précision car, si j'en juge par quelques prises de position récentes et étonnamment concomitantes, les choses semblent parfois assez confuses. Pour ce qui me concerne, la question n'est pas de porter un jugement sur la sentence, ni même sur le travail des arbitres, elle est d'apporter un regard juridique sur la légalité du recours à l'arbitrage dans cette affaire. Or, sans entrer dans de trop grandes subtilités juridiques qui lasseraient vos lecteurs et que je réserverai au juge, je dirai que cet arbitrage m'apparaît doublement illégal. Il l'est premièrement au niveau des principes. Cette illégalité est posée par la loi, et pas n'importe laquelle : le Code civil interdit, à son article 2060, de résoudre par la voie de l'arbitrage les conflits de droit interne qui intéressent les établissements publics. Or l'EPFR, organisme de tutelle du CDR, est un établissement public. Il s'agit même d'un établissement public administratif, auquel la prohibition de conclure des conventions d'arbitrage s'applique donc au premier chef. Dès lors, il ne me paraît pas possible de dire, comme l'a décidé dans un jugement non définitif le tribunal administratif, que puisque que c'est le CDR qui au final contracte la convention d'arbitrage, il échappe à la prohibition, au prétexte qu'il s'agit d'une structure organisée en forme sociale commerciale. Ce n'est d'ailleurs l'opinion ni de la Cour des comptes, ni du Procureur général près la Cour de cassation, Jean-Louis Nadal. Le CDR est en effet une filiale à 100 % de l'EPFR, sans aucune autonomie, intégralement abondée par lui et dont la gestion opérationnelle est même adossée depuis le 1er janvier 2007 à la Caisse des dépôts et consignations. Et c'est d'ailleurs l'EPFR qui a pris en charge les conséquences financières de la sentence, ce qui montre bien que c'est lui qui est engagé ! Aussi bien le droit de l'arbitrage que le droit administratif voient dans le CDR une structure transparente qui ne peut permettre le contournement des prohibitions d'ordre public. C'était d'ailleurs la première fois, contrairement à ce qu'a affirmé Bernard Tapie dans une interview récente, que le CDR s'engageait dans un arbitrage à la fois interne et pour un risque non chiffrable. Se réfugier derrière sa forme commerciale ne saurait suffire à lever l'interdiction formelle de recourir à l'arbitrage des litiges qui intéressent les établissements publics en matière interne. Peu importe la forme sociale de la structure qui conclut un arbitrage, la prohibition touche la matière qui fait l'objet de l'arbitrage.

 

La règle est d'ailleurs la même en matière de marché public. S'il suffisait de constituer une filiale pour contourner une règle légale, ce serait quand même trop simple, et cela heurterait le principe juridique bien connu que « nul ne peut transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même ». Il faut en réalité une loi spéciale, et il y en a chaque fois que c'est nécessaire. Or, il n'y en a pas eu en l'espèce dans la loi de constitution de l'EPFR du 28 novembre 1995, et la Cour des comptes a reproché à la ministre de s'être « affranchie d'une habilitation législative ». Dernier exemple en date qui montre la nécessité de ce type de loi, celle du 1er juin 2011 relative à l'organisation
 du championnat d'Europe de football de l'UEFA en 2016 qui rend arbitrables certains contrats conclus par des personnes morales de droit public en lien avec l'Euro 2016. D'ailleurs, le gouvernement sait tout cela fort bien puisqu'il avait demandé une analyse juridique à l'avocat du CDR dès 2005 pour savoir si cette structure pouvait recourir à l'arbitrage. L'avocat avait remis un avis négatif. C'est pourquoi le gouvernement avait tenté de faire adopter une loi spéciale, laquelle fut même votée au Parlement, avant d'être invalidée (pour des raisons de procédure) par le Conseil constitutionnel le 1er mars 2007. Si une loi était nécessaire en 2005 et en 2007 pour permettre l'arbitrage dans cette affaire, elle l'est toujours aujourd'hui.

 

 

Mais comment expliquez-vous que l'arbitrage entre le CDR et Bernard Tapie ait quand même pu avoir eu lieu ?

 

Cela fait partie des nombreuses zones d'ombre de ce dossier. En effet, comment est-il possible que lorsque les liquidateurs de groupe Tapie relancent l'arbitrage le 1er août 2007, soit exactement cinq mois après que la loi devant le permettre a été invalidée, personne ne réagisse. D'autant que, hasard de l'histoire, celui qui présidait alors le Conseil constitutionnel était Pierre Mazeaud, c'est-à-dire celui-là même qui allait présider le tribunal arbitral dans l'affaire. Toujours est-il que le risque d'illégalité était évident. C'est aussi pourquoi, sans doute, il y a eu un tel empressement à faire croire qu'aucun recours en annulation n'était possible contre la sentence, alors qu'un tel recours était non seulement possible, mais aurait vraisemblablement abouti. La sentence était donc annulable. J'en ai toujours été convaincu. C'est ce que j'ai dit à la Commission des finances de l'Assemblée nationale quand j'ai été auditionné, et c'est ce que j'ai dit auNouvel Observateur dans l'interview pour laquelle je suis poursuivi.

 

Un recours en révision peut être intenté en cas de fraude

Vous évoquiez un second motif d'illégalité...

 

En effet, et cet élément est apparu postérieurement aux auditions de 2008, c'est pourquoi il est permis d'être plus catégorique encore aujourd'hui que naguère. Cette illégalité relève des procédures internes qui n'ont pas été respectées. Tout a été minutieusement décrit dans le rapport de la Cour des comptes, et il faut dire que c'est accablant. Pour faire simple, on dira que tant l'EPFR que le CDR n'ont été consultés que sur une version tronquée du projet de recours à l'arbitrage. Leur accord, qui conditionne pourtant la validité de la procédure, n'a dont pas été pleinement donné, notamment à propos du montant du futur préjudice moral octroyé, qui a tant choqué. Si l'on en croit les constats de la Cour des comptes, on ne peut même pas dire que l'accord des administrateurs des deux structures a été extorqué, il n'a tout simplement pas été donné. Le recours à l'arbitrage était donc, de ce point de vue aussi, illégal.

 

 

Mais Bernard Tapie prétend que la Cour des comptes ne s'est pas prononcée sur cette illégalité...

Cette affirmation n'est pas totalement exacte. La Cour dit bien qu'elle n'a pas à se prononcer sur la légalité de l'arbitrage, ce qui est tout à fait vrai car ce n'est pas son rôle. Mais tout son rapport montre que, selon elle, cette procédure était illégale, et il arrive d'ailleurs que cela lui échappe et qu'elle l'écrive expressis verbis, comme à la page 27 où elle écrit que le Conseil d'administration de l'EPFR n'a pas été « valablement informé », ou à la page 43 où elle relève que les contentieux avec M. Tapie ne figurent pas dans la liste des cas où l'arbitrage était possible selon l'annexe 13 du protocole du 5 avril 1995, ratifié par la loi, et en déduit donc qu'il « n'est pas autorisé ». Ce n'est d'ailleurs pas étonnant car, à l'exception de la ministre et de son directeur de cabinet, les principaux acteurs du dossier ont tous porté un regard critique sur cet arbitrage, soit avant, pour qu'il n'ait pas lieu, comme l'Agence de participation de l'Etat ou les avocats consultés par le ministère, soit après la sentence pour qu'un recours soit intenté, comme y invitaient certains avocats consultés, ou pour favoriser des poursuites, comme la Cour des comptes, comme le Procureur général près la Cour de cassation, ou encore le Procureur général près la Cour des comptes.

 

Mais alors fallait-il, selon vous, intenter un recours en annulation contre la sentence ?

 

Bien sûr. C'est d'ailleurs le principal reproche que l'on peut adresser à la ministre dans ce dossier. Ce qui m'a particulièrement surpris, c'est la précipitation avec laquelle elle a pris cette décision, faisant croire que le délai était le 28 juillet alors qu'il s'agissait du 16 août, et qu'on aurait largement eu le temps de mieux évaluer les chances de succès d'un recours. L'autre reproche qu'on peut formuler à son égard, outre le fait qu'elle n'ait pas consulté le Conseil d'Etat sur la validité de cet arbitrage, est qu'elle ait minoré le montant de la somme qui allait finalement revenir à Bernard Tapie, parlant de 30 millions d'euros devant la Commission des finances, alors qu'il s'agirait de 230 millions, et alors que les estimations en 2008 du député Charles de Courson évoquaient déjà 130 millions.

 

Il me faut d'ailleurs préciser que seul le premier point aurait pu permettre l'annulation de la sentence arbitrale car le non-respect des procédures internes au CDR et à l'EPFR n'entre pas dans les cas d'annulation des sentences arbitrales. Mais le non-respect de l'interdiction de recourir à l'arbitrage pour les établissements publics était un moyen sérieux, comme l'ont relevé d'ailleurs deux des avocats consultés par la ministre dès juillet 2008. Toutefois, ce recours ne pouvait être accueilli que si cet arbitrage était qualifié d'interne et non pas d'international. Or, sur ce point, il pouvait y avoir une incertitude, compte tenu de la complexité du litige sous-jacent, ce qui expliquait aussi les réserves que j'avais pu émettre devant la Commission des finances. Mais, en 2009, le Tribunal administratif de Paris a qualifié cet arbitrage d'interne, ce qui, paradoxalement, le rend me semble-t-il illégal et ouvre des recours extraordinaires, comme le recours en révision qui peut encore être intenté en cas de fraude.

 

 

Venons-en donc à la fraude. Déjà, dans votre entretien au Nouvel Obsqui est à l'origine de la plainte en diffamation de Bernard Tapie, vous faisiez cette allusion : «Il reste un recours qui pourrait être actionné si suffisamment d'éléments étaient réunis pour prouver qu'il s'agit d'un arbitrage frauduleux, et les dernières révélations semblent l'attester .»Faisiez-vous allusion aux liens entre l'avocat et l'un des arbitres, M. Pierre Estoup, et l'avocat de M. Tapie, Me Maurice Lantourne ?

 

Avant de vous répondre, je voudrais là aussi apporter une précision pour lever toute ambiguïté : il s'agit ici de fraude civile, et non pas pénale ou autre. C'est-à-dire qu'il s'agit d'un vice grave qui peut permettre d'annuler les actes conclus dans l'ignorance de ces manquements en application d'un adage bien connu « fraus omnia corrumpit ». Dans cette phrase, je faisais référence à plusieurs éléments qui concernent effectivement les liens que vous évoquez.

 

«Il reste deux recours possibles»

De quels éléments s'agit-il ?

 

Il s'agissait principalement du rapport de la Cour des comptes qui s'interroge sur une facture d'honoraires et frais de Me Maurice Lantourne, adressée aux liquidateurs des sociétés du groupe Tapie montrant que Me Maurice Lantourne avait eu un rendez-vous professionnel avec M. Pierre Estoup et qu'il lui avait rédigé une note en 1999, même si des explications ont été données qui semblent ne pas avoir convaincu la Cour des comptes. Mais il y avait aussi le livre de la journaliste Dorothée Moisan, Le Justicier, paru en janvier 2011, qui consacre un chapitre à cette affaire et qui révèle que M. Estoup a travaillé régulièrement pour un autre des avocats de M. Tapie. Vous ajoutez aujourd'hui un élément selon lequel, s'il est confirmé, M. Estoup aurait déjà été désigné deux fois arbitre par Me Lantourne, en 1999 et en 2001. En réalité, je l'avais déjà entendu dire depuis longtemps, mais j'étais dans l'incapacité d'en apporter la preuve. J'avais d'ailleurs tenté d'appeler l'attention de la Commission des finances sur ce point. Il suffit de reprendre le verbatim de certaines de mes déclarations lors de mon audition pour comprendre que je ne pouvais pas aller plus loin sans preuve et mon rôle n'est pas d'instruire. Je déclarais par exemple: « Le recours en révision est possible si un fait nouveau montre que la sentence n'a pas été rendue dans les conditions où l'on croit qu'elle a été rendue. (...) Il faut que le fait litigieux qui révèle que la sentence n'a pas été rendue dans les conditions où on croit qu'elle a été rendue, que ce fait litigieux soit apparu postérieurement au délai de recours en annulation. Ce qui ne veut pas dire qu'il se soit produit postérieurement, mais simplement qu'il a été porté à la connaissance postérieurement .»

 

Et durant les débats devant la Commission des finances, j'avais même ajouté : « J'ai parlé aussi du recours en révision. Et je vous suggère de ne pas l'écarter trop rapidement. Vous savez, dans le monde de l'arbitrage, on entend plein de choses, il ne faut pas écarter trop rapidement ce recours. » J'avais même appelé à la constitution d'une commission d'enquête pour que cela puisse sortir. Bref, j'avais envoyé tous les signaux, étant démuni de preuve. J'avais repris cet argument en 2010 dans un article scientifique : « Il n'est d'ailleurs pas étonnant qu'à l'occasion de la sentence arbitrale rendue le 7 juillet 2008 dans l'affaire opposant le Consortium de réalisation aux Consorts Tapie, l'hypothèse d'un recours en révision contre la sentence arbitrale litigieuse ait surgi. Cette possibilité n'est toujours pas complètement exclue si l'on en croit les rumeurs qui font état de faits nouveaux susceptibles de fonder un tel recours. »

 

 

Et si la relation entre l'arbitre Pierre Estoup et Me Maurice Lantourne est confirmée, quelle conséquence cela a-t-il sur l'arbitrage ?

 

En réalité, le fait d'avoir des liens avec les avocats ne pose pas de difficulté dès lors que ceux-ci ont été portés à la connaissance des parties à l'arbitrage. L'arbitrage ne peut fonctionner que dans la confiance et c'est pourquoi il est exigé des arbitres qu'ils révèlent avant le début de l'instance tout ce qui pourrait affecter leur indépendance aux yeux des parties. Cela ne veut pas dire qu'ils ne sont pas indépendants, mais c'est aux parties de décider de les maintenir ou non, en pleine connaissance de cause.

 

En l'occurrence, de deux choses l'une : soit cette révélation n'a pas été faite au début de l'instance arbitrale, et alors la sentence aurait dû être annulée, quelle que soit la réalité de l'indépendance de l'arbitre. La jurisprudence est formelle sur ce point : la non révélation des liens entre arbitres et conseil est une cause d'annulation de la sentence arbitrale, un arrêt du 7 avril dernier l'énonce encore. Je ne dis pas que M. Estoup n'était pas indépendant car je n'en sais bien sûr rien, je remarque simplement que s'il n'a pas respecté les exigences requises pour clarifier son indépendance, c'est-à-dire révéler l'ensemble des liens qui l'unissent aux protagonistes du dossier, alors la sentence aurait dû être annulée.

 

D'autant que cette carence serait ici aggravée par deux circonstances. Premièrement, le compromis d'arbitrage ne se contentait pas d'exiger une obligation de révélation de la part des arbitres, il précisait que celle-ci devait être « étendue », et devait donc s'étendre évidemment aux liens avec les avocats. C'est d'ailleurs logique car ce sont en réalité les avocats qui choisissent les arbitres, et non pas les parties qui, bien souvent, ne les connaissent pas. Seconde circonstance aggravante : s'il est en général prétendu que, dans ce dossier, les trois arbitres ont été nommés par les deux parties, il semble en réalité que M. Tapie a choisi le Professeur Jean-Denis Bredin, figure incontestable, le CDR a choisi M. Estoup et que le président du tribunal arbitral, M. Pierre Mazeaud, a été désigné d'un commun accord. Ce serait donc encore plus grave si le lien occulté par l'arbitre concernait non pas ses relations avec la partie qui l'a choisi, mais avec l'avocat de la partie adverse à celle-ci. Ce serait même inédit à ma connaissance puisque le plus souvent ce sont les liens avec la partie qui vous a choisi qui posent problème.

 

Soit, deuxième hypothèse, les liens entre M. Estoup et Me Lantourne ont été dûment révélés, et alors là il serait intéressant de savoir pourquoi cet arbitre a été maintenu dans ce tribunal arbitral. Mais cette hypothèse est peu vraisemblable car elle n'est pas vraiment compatible avec la réaction des administrateurs du CDR évoquée dans le rapport de la Cour des comptes lorsqu'ils prennent connaissance de la facture de 1999, d'un montant modeste. Confronté à cette révélation, l'avocat du CDR déclara même que cet élément, si faible soit-il, aurait dû conduire l'arbitre à se déporter. On peut en déduire que le CDR n'était pas au courant du reste des liens dont vous faites état. En revanche, si, en novembre 2008, soit quatre mois après la première sentence principale défavorable, et deux mois après les auditions devant la Commission des finances de l'Assemblée nationale, mais avant la sentence complémentaire qui sera rendue le 27 novembre 2008, ces liens sont révélés, alors on ne comprend plus pourquoi une action en récusation n'est pas engagée, car il n'y a pas de doute sur le fait qu'elle aurait abouti, et alors que l'affaire avait déjà suscité l'émotion que l'on sait auprès de l'opinion publique.

 

Que peut-il donc se passer désormais ? Depuis que Christine Lagarde a donné des instructions écrites pour qu'aucun recours ne soit introduit contre la sentence, il semblait possible qu'elle soit poursuivie pour abus d'autorité, mais il semblait acquis que la sentence ne pourrait plus jamais être révisée.

 

On sait que le recours en annulation contre la sentence principale est forclos depuis le 17 août 2008 puisque Madame Lagarde a décidé, dès le 28 juillet 2008, qu'il ne fallait pas l'intenter, ce qui est quand même dommage au vu des éléments évoqués. Il reste deux recours possibles : le recours en révision ou le recours-nullité autonome qui sont ouverts si apparaît un fait nouveau qui montre que la sentence n'a pas été rendue dans les conditions où l'on croit qu'elle a été rendue, ce qui est sans doute le cas si les liens entre M. Estoup et Me Lantourne ne figurent pas dans la déclaration d'indépendance élargie d'origine. Le choix entre les deux recours s'opère selon que la fraude a été ou non le fait d'une partie.

 

D'autant que la jurisprudence actuelle est de plus en plus exigeante sur ce point. En d'autres termes, la révélation incomplète d'un des arbitres est, me semble-t-il, suffisamment grave pour fonder un recours qui permettrait d'annuler la sentence, et de renvoyer les parties devant la cour d'appel de Paris dans l'état où elles se trouvaient après l'arrêt de la Cour de cassation favorable au CDR, dès lors que le tribunal arbitral ne peut pas être reconstitué. Seul problème, ces recours ne peuvent être intentés que par la partie qui a été victime de la fraude, c'est-à-dire en principe le CDR. Or, tout, dans ce dossier, laisse penser que, sauf pression politique irrépressible, le gouvernement qui contrôle le CDR ne fera pas les démarches nécessaires pour annihiler cet arbitrage si particulier. Mais peut-être que votre découverte changera la donne.

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